-对法治的共同热忱和在民主社会中如何应用法治

回顾Scalia法官与香港包致金法官在香港中文大学就广泛议题作出讨论,包括对法治的共同热忱,和在民主社会中如何应用法治。

 美国法学巨头AntoninScalia 法官担任美国最高法院法官29年, 以其「辛辣的散文」、锐利的智能、对「原旨主义」(Originalism)和文本主义(Textualism)坚定不移的支持见称。他于2016年2月初造访香港。在2月1日举行的一个私人演讲上,Scalia法官联同终审法院非常任法官包致金出席由香港中文大学法律学院院长ChristopherGane教授主持的精彩讨论。

* 活动以「公义与民主」为题,由国际知名法律写作专家Bryan Garner教授担任主持。Garner教授曾与Scalia法官合着两书。Garner教授向两位法官提出直截了当的问题,引发讲者坦诚而生动的交流。他与Scalia法官相交近十年,彼此关系密切,互相开对方玩笑,又经常说了对方想说的话。

  Scalia法官于2月13日猝然离世,他当日发表的意见更加引起庄严回响。例如对美国法官任命政治化表示关注。他亦谈及判决的取向、反对意见的价值,和法官在民主社会应扮演的角色。当日的精彩对话难以尽录,本文转载一些令人难忘的片段,怀念Scalia法官。

 判断和公义

 Garner教授一开始即定下基调,第一条问题就引导两位法官辩论法官应否顾及追求公义。包致金法官以他的自由主义倾向见称。他曾撰写关于法例诠释目的为本取向的判决 (即根据法例制定之目的来诠释法例),在香港具有领导地位。而Scalia法官则是严格的法例解释者(即根据批准或制定条例的人来说条例对他们原本的意思,来诠释宪法或法律条文),被视为保守知识复兴的领导者。

Garner教授问Scalia法官之前是否说过, 法官在诠释法律和宪法条款时,不应顾及追求公义。

Scalia法官戏剧性地响应:「我从没这样说过」,惹来宾哄堂大笑。Garner教授响应:「我以为我们在书裹有这样...⋯⋯ 可能那节是我写的。」

他指的是他们最后一部共同著作《ReadingLaw: The Interpretation of Legal Texts》。笑声渐散,Scalia法官续道:「这样说吧,第一个说这番话的不是我。」据Scalia法官说,OliverWendell Holmes法官是第一个表达这种见解的人,事缘有一次他走在街上,一位女士向他喊道:「伸张正义吧,Holmes先生」,而那位法官迅速地回答说:「这位女士,我不是来伸张正义的,我是来实施法律的!」Scalia法官引用Holmes的响应说:「说真的,那就是我的答案。在民主社会,公义就是人们认为何谓公正。很多时,我认为何谓公正,或何谓好,与普遍美国人不同,即与国会议员不同。当有分歧时,就会以他们对公正的理解为准。处理案件时,我经常要达成我认为颇为不公平的结果,但若法律是这样,那么在我所认知的民主制度内,那就是我必须达到的结果。」他其后补充,除非赞同这一点,否则不可能有民主制度。 

包致金法官认为,法院有义务伸张正义, 而且依据法律来伸张正义。「我们没有独立的权利去做任何我们认为是公正的事,但我认为,人们期望法院依据法律来伸张正义,所以这就是我们要做的。」

包致金法官其后表示,如果让他自行其是,他会跟随圣雄甘地的教义,训示人在行事前先想想遇过最不幸的人,思考所作所为会如何影响这个人才行事。不幸地,法庭没有这个自由度。尽管我们或许不能将这个原则放在思维的前端, 但他相信,至少我们也要把它记在脑海。 

谁的公义算公正? 

Garner教授接着问,这意味着法官应该有时不满意自己的判决吗?

Scalia法官响应道:「你告诉我哪一个法官总是满意自己的判决,我会说他是一个坏法官,因为这代表他正在适用自己的见解,他觉得结果应该怎样,而不是法律要求的见解。」

包致金法官同意,表示这是「必然的结果」。他指出,例如诉讼时效限制, 在某些情况下或许不公平,但这就是法律。「你不能总是满意结果。」

 Scalia法官补充,对法官来说,最困难的是当法律可用一个令你满意的方式来诠释。此时,你必须「预想」它在不同情况如何运作。

Scalia法官解释,他坚持奉行「原旨主义」,有时令他被迫采取与自己想法相违背的法律立场。他引用UnitedStates v E man 一案来说明这一点。这宗美国最高法院案件于1989年判决,当时他加入5–4的大多数,裁定焚烧美国国旗刑事化的联邦法例违宪。「如果由我作主⋯⋯我会马上将那个人收监。我是个很保守的人,但这并非《第一修正案》所说的。」美国宪法《第一修正案》保障言论自由。是次的诠释亦是用以保障表达行为。 

分歧点

讨论继续,Garner教授请两位法官谈谈他们处事取向的主要分歧。

包致金法官回答说,目前情况的特殊之处,令他很难明确指出任何「特别的差异」。 

其中一个特殊之处,是美国最高法院与香港终审法院的司法职权范围不同。美国最高法院是有限管辖权,专门负责涉及宪法或联邦法律问题的案件,而香港终审法院是一般管辖权,不仅处理宪法,亦涉及普通法问题。

另一个是支配两个司法管辖区的宪法有异。包致金法官指出,Scalia法官处理美国宪法,主张跟随原意。但他说,他无意就这种情况下应用何种方式「展开辩论」。「这个问题在美国尚在争论中。他们的宪法已有超过两个世纪历史。香港的宪法历史不足20年,因此我们毋须处理这种诠释问题,所以真的说不准。」

包致金法官说,尽管他倾向自由主义,而Scalia法官则是保守派,假如Scalia法官与他同时出任终审法院法官,Scalia法官会怎样做,他毫无头绪。「可能我们会不同意彼此,又可能不会。」

Scalia法官响应说:「很可能会这样。一个出名自由主义的法官,是以色列最高法院的Aharon Barak法官。容许我说, 他甚至比你更自由主义。在他任内, 法院基本上以司法裁量订立了以色列宪法,因为以色列议会不能一致同意。多年来,他们同意压倒其他原则的某些判决原则。我不肯定,但如果我是他,我或许也会这样做。不过事实是我担任法官的国家有明确的宪法和清晰的法律制度,民主是头等大事。」

民主的影响

进入辩论主题的核心,Garner教授请两位法官讨论在民主政制当法官如何影响他们的处事取向。

司法取向

Scalia法官说:「这是个起点,让我知道我的工作不是制订法律,而是忠实地反映人民或通过宪法规定、或通过国会代表采纳的法律。」

 包致金法官解释,终审法院法官适当顾及三权分立。「当我们考虑是否宣称一条法例违宪时,我们会适当考虑终审法院推翻它的后果,尽可能尝试采用狭义解释而避免推翻。假如我们决定推翻它,我们会尝试限制范围,尽量保留法律的立法原意。」

包致金法官解释,香港法院面对的一个重大问题,是在缺乏传统民主的情况下如何保存法治。他指出,香港宪法中的「权利」条款包括选举权和被选举权,《基本法》中有所规定,而《基本法》的「结构性」条款规定,普选行政和立法机关是其最终目标。 相比《人权法案》的前十条修正案,Scalia法官更偏重于美国宪法的结构性条款,强调民主的重要性质。 

在不断演变的民主中维护法治

包致金法官接着问:「缺乏传统的民主进程,法治仍可维持吗?」这正是Garner教授打算问的下一条问题。 

包致金法官解释:「这是我2010年在伦敦演讲时尝试回答的问题。当初被问及这个议题时,我说可以,但限于某些条件。首先根深蒂固的宪法下必须有独立的司法管理。第二,权力必须适当分立。第三,人权必须获得保障,与国际准则一致。最后,法治的存在不应被视作延迟民主发展的理由。这些条件没有为法治下定义,但说明了它的性质。」

「时光渐逝,香港的情况变得更严峻。作该讲话时,我们没有全面民主⋯⋯但事情还在向前推进,但现在情况止步不前。」包致金法官指出,年轻人相信民主非常重要,所以假如只有法治而没有民主,大多数年轻人可能将法治抛诸脑后。他又表示,缺乏全面民主产生一些问题。他解释,虽然事与愿违,正如所有香港人一样,终审法院必须面对这些问题。

讨论末段,Garner教授问两位法官是否认为他们诠释取向的差别是虚幻的。 

包致金法官回答:「在我看来,目的是文本语言内的可能性。我从未听过有人可找到与文本无关的目的。」「也许分别不是这么大。我不肯定,要看具体案例⋯⋯采取语义的看法,或超越文本的看法。」

包致金法官其后补充,终审法院曾多次表示采用目的为本的诠释取向。

对此,Scalia法官表示,在他看来,目的主义有一个问题,就是它有多重的一般性。「我们的著作引用了一个例子,是关于打击扒窃的法律。你可以说,这条法律是为了避免人们被偷窃。你又可以说它是为了保障私有财产。你又可以说它是为了维护公共秩序。最高层次是为了促进大众福利。目的有各种层次,如果你挑的层次够高,你就可以拿法律为所欲为。」

 Scalia法官续道:「第二个问题,⋯⋯是很多时⋯⋯法律是一种妥协。如果你遵照似乎是主要的目的,你就会破坏妥协。因为有些人完全不喜欢那个目的,他们说⋯⋯好吧,我们会投票通过,条件是你要仅止于此。」

「我不会看文本没有传达的法律目的。」

**Garner教授插话:「包致金法官说过非常类似的话。事实上,他听起来几乎像个文本主义者!」

Scalia法官说:「不,他不是个文本主义者」,引来哄堂大笑。「他说目的必须与文本一致,不能断然违背它。」

包致金法官从口袋掏出Scalia法官的名片,反驳道:「我这裹有很多文本。他的名片写Associate Justice(法官),但我知道他以身为博学教授为傲。」

 Scalia法官试图进一步梳理两种取向的差异,援引美国最高法院最近一宗重要的制定法案件King v Burwell。该案中,法院必须诠释《可负担医疗法案》(AffordableCare Act)的一项条文,Scalia法官在其反对意见中称法案为「SCOTUScare」,大多数美国人称之为「奥巴马医疗」(Obamacare)。

Scalia法官解释:「当中有一条款说,登记州立医疗保险的人就会获得补贴,法例的写法是『州立医疗保险(exchangesestablished by a state)』。」

「结果,大多数州并无建立医疗保险市场。假如那么多人未能获得补贴,整个系统就行不通。我的法院说,天啊,这件事行不通,除非我们将『州立』诠释为『联邦政府建立的(establishedby the federal government)』,于是我们就这样来诠释它。这就是目的论,这是目的主义者达至不同结果的好例子。」

Scalia法官表示,他坚决反对解释法律语言,将「州立」诠释为「联邦政府建立」。如果法律行不通,就代表国会写了一条糟糕的法律。「我的工作不是改善法律。他们写了甚么就是甚么。」「当然,许多人认为实情是国会议员搬石头砸自己的脚(hoistedon their own petard,出自莎士比亚《哈姆雷特》), 因为他们尝试迫使州政府建立医疗保险市场却不成功。」 Garner教授笑着插话:「有人争辩到底是petar抑或petard。」

Scalia法官摇头笑说:「他是个语文学家,让人烦透了,这种事情他通通知道。」「无论如何⋯⋯结果是,法律行不通。那么我们应该修改法律?不,我不同意!我在这宗案件持反对意见。」

反对意见的价值

来到讨论的最后一个题目,Garner教授邀请两位法官谈谈反对意见的意义。两位都以其反对意见见称。

Scalia法官说:「法官有不同的态度。」他指出,有一位同袍认为应该尽量避免持反对意见,除非是非常重要的案件中非常重要的争论点,尤其是在最高法院的层面。他不认同这个看法。「我从来不会在我认为不正确的意见上签名,不仅在于结果,也在于论据的各个方面。如果论据中有一方面我不同意,那么我会说『我同意这个意见,除了这一点』。」

Scalia法官续说,容许反对意见,纳入当不完全同意时会提出异议的法官,从而可以对法官施加压力。「我会因为我写的意见受到批评,也会因为我同意的意见受到批评⋯⋯这是好事。应该令法官把持原则。你想他们始终如一,只有让他们持反对意见,期望他们在不同意时提出反对意见。」

 Scalia法官表示,反对意见还有其他价值。「例如,我写大多数的意见时,并不比写反对意见来得更有信心。当意见一致时,没有人指出我的意见的潜在缺陷。如果有反对意见者,他就会针对你论据的弱点,你可以作出删减,这常常发生。」

包致金法官同意Scalia法官的主要观点并补充,持反对意见时,你永远不知道结果会怎样,有时大多数意见可能会反过来认同你。但他解释,他持反对意见不是要「引发争吵」,而是法官有责任以他/她认为合适的方式来适用法律。  

司法意见引用文学

Scalia法官和包致金法官两位亦以引用莎士比亚闻名。被问及撰写司法意见时引用文学作家,Scalia法官说,这主要是他撰写反对意见时的策略,「令反对意见读起来有趣很重要」。「在最高法院撰写反对意见的作用是甚么?在上诉法院,撰写反对意见用来警告其他上诉法院,『这是个糟糕的决定,其他人等不要跟随』。

在最高法院,你已经输了,为甚么不静悄悄地说不同意就算,不给任何理由?」 Scalia法官重申:「令反对意见读起来有趣很重要。」他补充,他撰写反对意见主要想吸引法律教授和法律学生的注意。「所以我会引用莎士比亚,我会引用宾尼兔,我会引用任何可以吸引他们注意力的东西。」

包致金法官就认为,应尽量少引用莎士比亚。现今说英语者,不一定都理解莎士比亚的英语。虽然莎士比亚的文字有无比的力量,对非莎士比亚学者来说, 他的著作大多难以理解,引用他时必须加以选取。 

美国法官的任命

适逢美国选举年,Scalia法官的离世引起继任人争斗。继任人选可令美国最高法院倾向自由派大多数。活动上,Scalia法官谈及美国最高法院法官的任命,对过程已变得政治化表示关注。 

「自尼克逊后,共和党总统说『会任命非司法积极主义者为法官』,然后民主党总统又说『会任命能够秉承Roev Wade案判决的法官』,即肯定是司法积极主义者的法官。这就是我们国家的情况。这是法院本身的过错,一旦法院力纠前失,做他们应做的事而不判决政治问题,这个情况就会消失。变得如此政治化,我感到遗憾,但我宁愿这样也不想出现司法霸权。我不想法官统治。」

Scalia法官相信,政治问题应该由人民和其代表透过辩论来进行民主决定,民主政制内法院的角色应限于诠释和适用法律。在他看来,司法产生的权利不仅威胁民主,也令美国宪法灵活度较低。

 Scalia法官被誉为过去四分一世纪美国最高法院其中一位最变革、最具影响力的法官之一。他的挚友兼同袍Ruth Bader Ginsburg形容他是一位「发放着迷人光彩的法学家...... 拥有难能可贵的才能,能令最严肃的法官也开怀大笑」。有幸获他到访香港,我们向他的家人、朋友、同袍,以至所有认识他的人,致以深切慰问。他的去世乃一巨大损失。

本文作者是Cynthia G. Claytor

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